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Quando sul web si usino i segni distintivi altrui (ad esempio un marchio, il segno distintivo per eccellenza, ma anche una denominazione o un nome di dominio) occorre fare attenzione: infatti non solo non bisogna violare la privativa del titolare, ma si devono anche utilizzare i segni in modo da non indurre gli utenti in errore sulla provenienza di beni e servizi, ingenerando confusione.
Al di là degli strumenti che l’ordinamento offre al titolare per inibire ad altri usi dei segni distintivi non autorizzati o non consentiti dalla normativa, c’è un aspetto spesso trascurato che, invece, meriterebbe maggiore attenzione da parte degli operatori: si tratta del fatto che, ribaltando la prospettiva della tutela, l’uso confusorio di un marchio trae in inganno il consumatore e, costituisce, pertanto, anche una pratica commerciale scorretta che può importare l’intervento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nota anche come Antitrust.
Le conseguenze pratiche di tale impostazione non sono da sottovalutare: l’Antitrust infatti ha il potere di irrogare sanzioni amministrative anche molto consistenti.
Un esempio ne è il Provvedimento n. 26173, pubblicato sul Bollettino n. 34 del 3 ottobre 2016.
L’uso decettivo dei segni distintivi altrui
Nel caso in commento, era stata segnalata all’autorità un’Agenzia turistica (di seguito Agenzia o professionista), che (tra le altre cose -ma gli altri profili di illiceità connessi alla tutela consumistica resteranno fuori dalla presente disamina) nella sua attività di vendita di biglietti di viaggio, aveva fatto uso ingannevole delle denominazioni di due noti vettori aerei all’interno degli annunci pubblicitari diffusi sul motore di ricerca Google tramite il servizio AdWords e nella configurazione grafica dei siti internet collegati a tali annunci, che appariva confusoria. Tale pratica commerciale si componeva di due aspetti:
- innanzi tutto vi era stata diffusione di messaggi pubblicitari decettivi sul motore di ricerca telematico Google, mediante il servizio AdWords, in ragione dell’utilizzo delle denominazioni dei vettori aerei, “Ryanair” e “Wizzair”, corrispondenti a segni distintivi di soggetti terzi (nel titolo, descrizione e/o URL dell’annuncio), senza il contemporaneo impiego di elementi informativi idonei a far comprendere ai consumatori che l’inserzionista fosse un altro soggetto, e che, quindi, l’annuncio si riferiva ai servizi di agenzia turistica offerti da tale professionista;
- l’impostazione grafica e contenutistica delle homepage dei siti internet collegati agli annunci pubblicitari diffusi tramite il motore di ricerca telematico Google che non rendeva immediatamente percepibile ai consumatori che si trattava di siti internet gestiti esclusivamente dall’Agenzia e non, invece, dai vettori aerei (Ryanair Ltd. e Wizz Air Hungary Ltd.) cui prima facie tali homepage apparivano riferibili;
Nella valutazione operata dall’Antitrust concorrevano pertanto più elementi: non solo il fatto che i termini utilizzati nell’annuncio fossero corrispondenti all‘altrui denominazione (fatto che verrà comunque giudicato scorretto dall’Autorità, in quanto portava il consumatore a credere che l’offerta fosse direttamente ascrivibile al vettore) ma anche la complessiva formulazione dell’annuncio, che non consentiva di percepire l’intermediazione dell’Agenzia, nonché la URL che compariva nell’annuncio, che appariva, prima facie, riferibile direttamente al vettore.
Si prendano ad esempio due annunci riportati nel provvedimento, per meglio comprendere l’analisi operata e la portata del provvedimento stesso:
“Prenotazioni Online” (titolo), “www.ryanair.online-ryanair.com” (URL), “Vola in tutta Europa da 19€ – Entra Ora – Ultimi posti rimasti!” (descrizione),
“WizzairOnline” (titolo), “wizzair.online- wizzair.com” (URL), “Ultimi posti in offerta a 19€ – Prenota ora Online!” (descrizione).
Come si vede le URL non riportavano che la denominazione del vettore e parole di uso comune (online) il che poteva facilmente indurre a credere che i domini appartenessero alle compagnie aeree, e non vi era traccia dell’Agenzia in alcuna parte dell’annuncio. È bene notare come, in casi come questi, l’uso dei segni distintivi altrui funzionale alla vendita del servizio e che non pregiudichi il titolare, potrebbe essere consentito (in quanto miri a identificare i prodotti che costituiscono oggetto del servizio prestato): ciò che viene sanzionato come pratica commerciale scorretta non è, quindi, l’uso in sé degli altrui segni distintivi ma è l’uso decettivo, ossia ingannevole, che viene fatto dell’altrui denominazione e che deriva dalla valutazione di condotte che, se singolarmente considerate o decontestualizzate, apparirebbero lecite.
Il secondo profilo sottoposto al vaglio dell’Autorità riguarda la configurazione dei siti collegati agli annunci, strutturati anch’essi in modo da apparire agli occhi dei consumatori come direttamente riconducibili alle compagnie aeree.
Le censure dell’Autorità: gli annunci AdWords
All’esito dell’istruttoria avviata, l’Antitrust concludeva che, per quel che concerneva la pratica 1, la configurazione grafica e contenutistica degli annunci pubblicitari diffusi sul motore di ricerca Google attraverso il servizio di posizionamento AdWords non forniva ai consumatori un set informativo adeguato in ordine all’identità e alle qualifiche del professionista, nonché all’esistenza e alle caratteristiche dei prodotti offerti: gli annunci erano perciò suscettibili di ingenerare confusione nel consumatore medio rispetto ai servizi, al marchio e alla denominazione di un concorrente (rectius di un professionista che commercializza i prodotti oggetto di intermediazione).
Riguardo a tale profilo di decettività della pratica commerciale in questione, l’Antitrust osservava che ai consumatori, fin dal primo contatto commerciale, non veniva fornito alcun elemento informativo che gli consentisse di comprendere che il professionista che commercializzava i servizi turistici oggetto delle inserzioni visualizzate sulle pagine dei risultati del motore di ricerca Google fosse l’Agenzia. L’esclusivo utilizzo dei segni “Ryanair” e “Wizzair”, notoriamente riconducibili a due delle principali compagnie aeree low cost, senza alcuna indicazione inerente al professionista, alla sua attività di intermediazione e alla sua denominazione sociale, risultava idoneo ad alterare il comportamento economico dei consumatori, inducendoli erroneamente a ritenere che si trattasse delle inserzioni pubblicitarie dei vettori aerei Ryan air Ltd. e Wizz Air Hungary Ltd.
L’effetto ingannevole e confusorio discendente dall’utilizzo dei segni “Ryanair” e “Wizzair” si sostanziava nel fatto che la conformazione complessiva degli annunci pubblicitari diffusi dal professionista non consentiva a un consumatore normalmente informato e ragionevolmente attento di comprendere, sulla base delle informazioni promozionali da primo contatto commerciale, che i prodotti pubblicizzati fossero commercializzati da un soggetto terzo rispetto ai vettori aerei, ai quali i segni impiegati risultavano notoriamente riferibili. I consumatori, invero, proprio in ragione dell’effetto confusorio prodotto dalla pratica commerciale, erano portati erroneamente a ritenere che le inserzioni fossero ascrivibili alle due compagnie aeree menzionate negli annunci diffusi su Google tramite il servizio AdWords.
Dai dati forniti dal professionista, inoltre, risultava che gli annunci pubblicitari in questione avevano avuto una notevole diffusione tra i consumatori che avevano effettuato ricerche telematiche di voli low cost utilizzando il motore di ricerca Google, “agganciandone” una significativa quantità, come si evinceva dal volume di click generato dalle inserzioni e accertato dall’Autorità.
Le censure dell’Autorità: grafica e contenuto dei siti Internet
Tuttavia, secondo l’Antitrust, l’“aggancio” dei consumatori operato dal professionista attraverso la diffusione degli annunci pubblicitari decettivi innanzi descritti (lesivo della libertà di autodeterminazione economica tutelata dal Codice del Consumo), non era l’unico profilo di scorrettezza che caratterizzava la pratica commerciale in questione, risultando ingannevole anche la conformazione grafica e contenutistica dei siti internet collegati a tali inserzioni, con particolare riferimento alle informazioni presenti all’interno delle corrispondenti homepage.
A tale riguardo, sarà utile riportare l’analisi svolta dall’Autorità sulle pagine web riferite ad uno dei vettori aerei, ma argomentazioni simili e speculari hanno condotto alla censura anche delle pagine collegate all’altro, come potrà notare chiunque vorrà leggere il provvedimento. Ad esempio, l’Autorità osservava che il sito internet “www.voli-ryanair.it”, sito registrato dall’Agenzia turistica e collegato con le inserzioni pubblicitarie relative alla campagna cd. “Ryanair”, si caratterizzava per l’esclusiva presenza del segno “Ryan Air” e la totale assenza di riferimenti grafici e contenutistici inerenti all’Agenzia stessa. L’effetto decettivo, inoltre, discendeva anche dal fatto che l’annuncio pubblicitario con il quale i consumatori che atterravano su tale pagina venivano “agganciati”, si caratterizzava per il seguente titolo: “Sito Ufficiale – Voli-Ryanair.it”.
Anche il sito internet www.online-ryanair.com, collegato alle inserzioni pubblicitarie relative alla campagna pubblicitarie cd. “Ryanair” presentava una configurazione grafica e contenutistica ingannevole. In effetti, sebbene l’Agenzia avesse apposto il proprio logo e l’indicazione di un Call Center ad essa riferito nella parte alta della homepage, da un lato le espressioni inerenti al vettore aereo Ryanair Ltd. risultavano prevalenti e di maggiore evidenza grafica (“Cerca voli Ryanair”, “Voli Low Cost RyanAir” “Voli Low Cost Ryanair – Prenota ora ecc..) e, dall’altro, il logo del professionista risultava quasi completamente impercettibile in ragione della particolare scelta cromatica operata dall’Agenzia (che richiamava, nel complesso, i colori tradizionalmente usati dalla compagnia aerea Ryanair Ltd.).
Dato atto dei rilievi operati dall’Autorità, vale la pena di rilevare come l’Agenzia, nel corso dell’istruttoria, abbia provveduto a modificare la vendita on line, nel tentativo di regolarizzare la sua posizione. Sarà utile notare come l’Antitrust censuri anche le novità apportate: infatti, sebbene negli annunci presenti sul sito (il cui dominio era stato opportunamente modificato) i consumatori, dopo la modifica, venissero invitati a prenotare i voli con l’Agenzia (con formule tipo “prenota con…”), per il Garante permaneva la decettivitá: la complessiva configurazione grafica e contenutistica del sito, secondo l’Antitrust, da un lato, restava caratterizzata in maniera preminente da informazioni inerenti al vettore aereo, e, dall’altro, risultava carente di chiare e precise informazioni di primo contatto circa l’identità e le qualifiche dell’Agenzia, la natura della sua attività imprenditoriale e le caratteristiche dei servizi offerti.
In particolare l’Autorità osservava come, all’interno della homepage del nuovo sito Internet, risultava altresì presente una dettagliata descrizione delle caratteristiche della compagnia aerea, delle destinazioni servite dalla stessa e dalla politica commerciale seguita da tale compagnia aerea con riguardo al trattamento dei bagagli.
La sanzione
L’Antitrust evidenziava pertanto come le condotte poste in essere dall’Agenzia, fossero da ritenere non rispondenti alla diligenza professionale ragionevolmente esigibile, ai sensi dell’articolo 20, comma 2 del Codice del Consumo. Infatti, anche in considerazione della possibilità di collocare gli annunci pubblicitari sponsorizzati, attraverso il servizio di posizionamento AdWords, in posizioni privilegiate rispetto ai normali risultati delle ricerche effettuate dagli utenti di Google, è necessario che l’inserzionista eviti accuratamente che il contenuto dell’annuncio possa indurre il consumatore medio in errore circa l’identità e le qualifiche del professionista che commercializza il prodotto di cui si tratta.
Per le medesime ragioni per l’Autorità, risultava, altresì, contrario alla diligenza professionale l’utilizzo, nella conformazione dei predetti annunci pubblicitari, dei segni “Ryanair” e “Wizzair” accompagnato dalla contestuale assenza di elementi informativi relativi all’inserzionista: tale condotta, infatti, risultava suscettibile di agganciare decettivamente i consumatori, essendo in grado di ingenerare confusione rispetto ai prodotti commercializzati direttamente dalle compagnie aeree low cost a cui tali segni risultano immediatamente e inequivocabilmente riconducibili.
Infine, per il Garante, anche la predisposizione di elementi grafici e contenutistici dei siti internet collegati agli annunci pubblicitari, suscettibili di indurre i consumatori a ritenere di trovarsi all’interno dei siti internet dei vettori aerei Ryanair Ltd. e Wizz Air Hungary Ltd. risultava contraria alla diligenza professionale: tale condotta, nella valutazione operata dall’Antitrust, non avrebbe consentito ai consumatori di assumere una scelta commerciale consapevole, alterandone il comportamento economico con riferimento all’identità e alle qualifiche del professionista e, alle caratteristiche dei prodotti commercializzati sui siti in questione, non consentendo agli stessi neanche di valutare correttamente che il servizio fosse offerto da un intermediario.
All’esito delle valutazioni operate e sopra sommariamente riferite, l’Autorità giudicava le pratiche poste in essere in ordine all’utilizzo del servizio AdWord scorrette sotto entrambi i profili (conformazione sia degli annunci che dei siti collegati), in quanto contrarie alla diligenza professionale e idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico dei consumatori, in relazione ai servizi offerti dal professionista, essendo suscettibili di indurli in errore in merito all’identità e alle qualifiche del professionista, all’esistenza e alle caratteristiche del servizio offerto, nonché suscettibili di ingenerare confusione nel consumatore medio rispetto ai servizi, al marchio e alla denominazione sociale di un concorrente;
Nell’infliggere la sanzione, il Garante, con riguardo alla gravità della violazione, ha tenuto conto della modalità di diffusione dell’offerta attraverso internet, mezzo potenzialmente idoneo a raggiungere un ampio numero di consumatori, comminando il pagamento della somma di Euro 230.000,00. Si noti come non era quello in commento l’unico profilo contestato: nel complesso, infatti, il Garante ha inflitto una sanzione pari a Euro 500.000,00.
Si noti anche come il Garante abbia cassato i rilievi volti ad evidenziare che il procedimento sanzionatorio si fosse originato da un numero troppo esiguo di segnalazioni (il che avrebbe di per sé provato la correttezza delle pratiche adottate) osservando che “L’asserito esiguo numero di segnalazioni pervenute (…) risulta irrilevante. Al riguardo si rileva che nell’assetto di interessi disciplinato dal Codice del Consumo, le norme che disciplinano le pratiche commerciali scorrette si configurano come fattispecie di pericolo, sicché non è richiesto all’Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione. Nel caso di specie, in particolare, il professionista ha realizzato una campagna pubblicitaria prolungata e capillare, che è risultata molto penetrante, “agganciando”, come dimostrano i documenti in atti, un numero molto elevato di consumatori”.
Sebbene il provvedimento non sia definitivo, ma possa essere opposto innanzi al TAR, esso appare significativo dato che a volte, con troppa leggerezza, taluni operatori si approcciano a pratiche come la pubblicità sui motori di ricerca, senza troppo preoccuparsi della violazione delle privative altrui, e dimenticando completamente la tutela che il Codice del Consumo accorda agli utenti. Operazioni che possono essere permesse dagli strumenti impiegati o che appaiono lecite ove decontestualizzate, ma che, se ingannevoli o scorrette verso i consumatori possono esporre alle censure dell’AGCM, con conseguenze che possono rivelarsi inaspettatamente onerose.
Per chi volesse approfondire i temi legati all’uso dei segni distintivi altrui in AdWord segnalo l’approfondimento dell’Avvocato Rapicavoli
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